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          2. 防范金融風險 緊盯政策新規 強化業務培訓 保障公司高質量發展

                  2017年中央經濟工作會議確定,按照黨的十九大的要求,今后3年要重點抓好決勝全面建成小康社會的防范化解重大風險、精準脫貧、污染防治三大攻堅戰。會議指出,打好防范化解重大風險攻堅戰,重點是防控金融風險。2018年4月27日,中國人民銀行、銀保監會、證監會、外匯局聯合發布《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》(簡稱“資管新規”),目的在于規范金融機構資產管理業務,統一同類資產管理產品的監管標準,有效防范和控制金融風險。
                   為進一步提高公司風險防范能力,規范開展各項資產管理業務,公司特邀北京天達共和(武漢)律師事務所合伙人、私募投資基金行業專家王建瑞律師,結合私募投資基金法律實務經驗,開展“資管新規解讀及對私募投資基金行業影響”的專題培訓。公司領導及全體員工齊聚視頻會議室,共同參加本次專題培訓。
                   培訓中,王建瑞律師首先明確闡述資管新規對私募投資基金的適用范圍,即除創業投資基金、政府出資產業投資基金外,資管新規適用于私募投資基金專門法律、行政法規中沒有明確規定的情況;并圍繞“產品凈值化”、“消除多層嵌套”、”統一杠桿水平”等核心問題,對資管新規進行逐條解讀。
                   隨后,王律師針對性地解析資管新規出臺后,對私募投資基金在合格投資者認定標準、多層嵌套和通道業務、分級產品設計等方面產生的深遠影響,并且給予私募投資基金產品和交易結構設計的相關建議。同時,結合司法實踐經驗,重點講解結構化私募投資基金中差額補足安排的有效性問題。
            自證監會發布《私募投資基金監督管理暫行辦法》以來,陸續出臺的涉及結構化資管產品的監管規定:
              文件名 《私募投資基金監督管理暫行辦法》 《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》(簡稱“暫行規定”) 《證券期貨經營機構私募資產管理計劃備案管理規范第3號-結構化資產管理計劃》         《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》
            遵循“利益共享、風險共擔”的原則 私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。 禁止直接或者間接對優先級份額認購者提供保本保收益安排,包括但不限于在結構化資產管理計劃合同中約定計提優先級份額收益、提前終止罰息、劣后級或第三方機構差額補足優先級收益、計提風險保證金補足優先級收益等。 結構化資產管理計劃合同中不得約定劣后級投資者本金先行承擔虧損、單方面提供增強資金等保障優先級投資者利益的內容。
            結構化資產管理計劃應當根據投資標的實際產生的收益進行計提或分配,出現虧損或未實際實現投資收益的,不得計提或分配收益。
            資產管理人可以按照《暫行規定》要求,通過以自有資金認購的資產管理計劃份額先行承擔虧損的形式提供有限風險補償,但不得以獲取高于按份額比例計算的收益、提取業績報酬或浮動管理費等方式變相獲取超額收益。
            公募產品和開放式私募產品不得進行份額分級。
            分級資產管理產品不得直接或者間接對優先級份額認購者提供保本保收益安排。
            第三方機構及其關聯方 未禁止其他有限合伙人或者有第三方對合伙企業部分合伙人的收益進行補足。 禁止第三方機構及其關聯方以其自有資金或募集資金投資于結構化資產管理計劃劣后級份額。  
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            適用范圍 適用于私募投資基金 適用于證券期貨經營機構、私募證券投資基金管理人;不適用于私募股權投資基金、創業投資基金以及銀行理財產品、保險資管產品和信托計劃。 適用于證券期貨經營機構、私募證券投資基金管理人;不適用于私募股權投資基金、創業投資基金以及銀行理財產品、保險資管產品和信托計劃。 適用于銀行、信托、證券、基金、期貨、保險類資管產品。

                   王律師指出,資管新規出臺前,司法實踐中比較認可此類結構化安排的效力。深圳中院在審理(2017)粵03民終7851號案中明確指出,劣后級份額持有者對于優先級作出了保本保收益的承諾雖然違反《暫行規定》等監管要求,但該等監管規定系行政管理與行業自律的要求,不屬于《合同法第五十二條第五款“違反法律、法規的強制性規定”,因此,并不能據此認定當事人之間的合同無效。
                  資管新規出臺后,統一規定了結構化資產管理產品中變相保本保收益的問題。無論是管理人、劣后級、第三方機構及其關聯方,對優先級份額持有者做出的差額補足承諾,仍存在違反《資管新規》禁止的“直接或間接對優先級份額認購者提供保本保收益安排”的問題。
                   王律師認為,違反資管新規的差額補足安排,將投資風險轉嫁給部分投資者,違背了金融市場基本規律、規則,且杠桿效應容易放大金融市場的波動風險,在司法實踐中不排除適用《合同法第五十二條第四款“損害社會公共利益”,認定此類結構化安排無效的可能。并舉例說明,最高院在審理(2017)最高法民終529號案中認為,通過簽訂《信托持股協議》的方式持有保險公司股權,違反《保險公司股權管理辦法》有關禁止代持保險公司股權規定的行為,在一定程度上具有與直接違反《保險法》等法律、行政法規一樣的法律后果,還將出現破壞國家金融管理秩序、損害包括眾多保險法律關系主體在內的社會公共利益的危害后果,因此,依照《合同法》第五十二條第四項等規定,認定《信托持股協議》為無效。
                   最后,公司領導強調,資管新規的出臺對私募投資基金的影響是巨大且深遠的,將持續根據監管要求,調整和完善公司業務,依法合規經營、防范金融風險。同時指出,結構化私募投資基金中差額補足安排作為一項重要的增信措施,在業務實操中是否可以借鑒對賭協議中業績差額補償的司法案例經驗,通過在資產端采取有關安排,實現產品端風險防控的目的,值得進一步探討。
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